EL POSITIVISMO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL, PRINCIPIOS JURÍDICOS Y CASOS DIFÍCILES.

 

Observamos con preocupación como en Colombia se recepciona, sin beneficio de inventario, las más fuertes críticas a la teoría y práctica de los principios jurídicos. Son formuladas en defensa de la separación de poderes, de la democracia, de la seguridad jurídica y de una noción de legalidad propia del Siglo XIX que es totalmente ajena al Estado social y constitucional de derecho colombiano, sin advertir, o quizá ocultando, sus talones de Aquiles: a. Olvidan el carácter ambiguo de la expresión “principios”, con la que se alude tanto a los principios morales como a los principios jurídicos; b. No definen hacia cuál de esas nociones apuntan sus críticas; c. Desconocen que en Colombia, por una voluntad coincidente del constituyente, de la Corte Constitucional y del legislador, se reconoce que los principios jurídicos son normas prevalentes sobre las restantes normas del ordenamiento, concreción de valores y límites al ejercicio del poder. Es claro que esos críticos se dedican más a atacar los principios jurídicos que a pensar en la posibilidad de un positivismo principialista.

El pluralismo democrático lleva ínsito un pluralismo epistemológico, entendido como el deber de tener en cuenta todas las perspectivas filosófico-jurídicas que pretenden dar cuenta de la noción de derecho o de la naturaleza y funciones de los principios. Pero grave daño se genera a nuestra cultura jurídica la recepción de alguna de ellas a espaldas de nuestra realidad social. Mientras el ordenamiento jurídico colombiano les ordena a los jueces que apliquen de manera prevalente los principios o normas rectoras que se encuentran en el ordenamiento jurídico, algunos teóricos y filósofos del derecho anuncian, en ocasiones con tono apocalíptico y con ayuda de falacias, los peligros de un derecho por principios. Esas críticas incrementan el temor de nuestros funcionarios al prevaricato, afectando especialmente la autonomía judicial, la recta administración de justicia y el derecho fundamental de acceso eficaz a la misma. Mientras nuestros jueces luchan por hacer realidad el imperativo constitucional de dar prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.), representado en los principios jurídicos y en los derechos fundamentales, un sector de la doctrina fustiga esa labor.

Los detractores de la principialistica pretenden demostrar su desacuerdo utilizando como ejemplo  las bondades de las reglas. Acuden a las del régimen de tránsito, en tanto son claras, se  aplican del todo o nada y reducen el margen de discrecionalidad, a diferencia de lo que ocurre con los principios. Olvidan la existencia, por lo menos en nuestro derecho positivo, del principio de gradualidad establecido en el art. 130 del Código de Tránsito que señala “Art. 130 Las sanciones por infracciones a las normas de tránsito se aplicarán teniendo en cuenta la gravedad de la infracción. Para este efecto se tendrá en consideración el grado de peligro tanto para peatones como para los automovilistas”. No es nada distinto que el reconocimiento de los principios de proporcionalidad y lesividad ¿Si la sanción a la conducta infractora no es proporcional o no genera afectación al bien jurídico, se deberá aplicar la sanción establecida en la regla?

Cuidándonos de no caer, como lo advierte Bobbio, en las trampas de los reduccionismos filosóficos, promovemos una noción sociológica de los principios jurídicos que responda a las circunstancias de cada contexto y que afirme como premisa básica que el interés de una sociedad por los principios jurídicos es proporcional a su preocupación por limitar el ejercicio del poder y garantizar los derechos fundamentales.  En ese orden de ideas, nos extraña ver que los mismos defensores de una “filosofía práctica” que busca poner toda reflexión teórica al servicio de la sociedad, cierran los ojos frente a nuestra particular realidad colombiana en la que se evidencia una perenne crisis de la administración de justicia ocasionada por un exceso de formalismo, por el desconocimiento de la prevalencia del derecho sustancial, por la desprotección del derecho de acceso eficaz a la administración de justicia, por el debilitamiento del control constitucional por vía de excepción de inconstitucionalidad, por la fragmentación de la autonomía judicial, por el temor al prevaricato y muchas razones más. Todo como consecuencia de una descontextualizada noción de derecho, de seguridad jurídica y del principio de legalidad.

En relación a los casos difíciles, se afirma que estamos frente a ellos cuando para la solución de un problema se requiere un razonamiento basado en principios. Esto promueve una noción de principios como criterios auxiliares o como la última ratio del derecho. Esta idea se debe revisar a la luz del contexto colombiano en tanto que, si los principios son normas jurídicas prevalentes y, en consecuencia, criterios de validez, todos los casos, fáciles y difíciles, se deben resolver con fundamento en ellos. En otros términos, todo caso se debe resolver como si fuera un caso difícil.

Ahora, si se afirma que un caso es fácil cuando, en palabras de Atienza y Manero “la subsunción de unos determinados hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a una institución o sector normativo de que se trate” (Las Piezas del Derecho, p. 22 y 23 1ª ed. y 46 de la 2ª ed.), la obediencia a las reglas -definidas como normas que se aplican del todo o nada-, exige una previa deliberación del juez acerca de su validez. En el contexto colombiano, en el que se afirma que los principios jurídicos son normas prevalentes, esa coherencia exige una evaluación de la armonía o sintonía de las normas tipo regla con los principios jurídicos. Consideramos complejo defender la distinción entre un caso fácil y uno difícil, cuando en todos ellos se debe determinar la coherencia de una regla con los principios jurídicos, labor nada sencilla en la medida que exige contar con tres condiciones: a.  Una teoría del derecho acorde al Estado social y constitucional; b. Un conocimiento de la principialística jurídica; c. Una sólida argumentación jurídica; aspectos que se deben fortalecer en el contexto colombiano.

A modo de conclusión, compartimos estas ideas sin el menor propósito de dar punto final a este complejo debate:

1.       Al criticar una teoría y práctica de los principios, es fundamental distinguir entre los principios morales (valores) y los principios jurídicos.

2.       Ningún positivista puede negar la presencia en el ordenamiento de los principios jurídicos como normas que cumplen una función fundamentadora, validadora y, en términos de Alchourron y Bulygin, economizadora (la base de un sistema jurídico debe ser lo más reducida posible). Las críticas que formulan a los principios, generalmente se dirigen a los principios morales.

3.       Los problemas, y muy serios, que encierra la ponderación como medio para la resolución de conflictos entre principios, no puede ser una excusa para la no aplicación de los principios jurídicos. Se recomienda la lectura del artículo La ponderación o la débil frontera entre la arbitrariedad y el uso legítimo de la discrecionalidad https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14415

 

 

4.   La teoría y práctica de los principios jurídicos debe responder a las necesidades de cada contexto. En Colombia, todos los casos se deben resolver a partir de los principios jurídicos en tanto son partes del bloque de constitucionalidad y, en consecuencia, criterios de validez.

5.       Se debe promover la idea de un positivismo principialísta que permita superar la contraposición entre el positivismo y los principios jurídicos, asumidos en Colombia como normas jurídicas prevalentes.

6.       Los principios jurídicos no son valores, son la concreción de los mismos. No son una patente de corso para que el juez aplique su particular noción de justicia. Son límites a la discrecionalidad judicial. El derecho por principios no es un derecho soportado en la moral, en los valores, en la conveniencia o en la idea particular de la justicia. Los principios, en tanto normas jurídicas, son la aplicación más pura del derecho positivo.