DOS AÑOS DE PANDEMIA EN COLOMBIA. ¿Más grave el remedio que la enfermedad? (Segunda entrega)

En esta segunda entrega, queremos compartir las acciones desarrolladas en respuesta a esa difícil realidad, que ha representado la época más compleja para nuestra democracia: La pandemia. Ha sido un gran sorbo amargo que hemos degustado lentamente.

En condición de ciudadano, abogado litigante, académico, emprendedor y, por supuesto, director del Centro Colombiano de Estudios constitucionales, era inevitable asumir una posición activa y crítica frente a un contexto que demostraba las más groseras manifestaciones de abuso de la autoridad,  que desembocaron en la infracción de los derechos fundamentales.

La preocupación siempre giró en torno a la necesidad de limitar el ejercicio del poder en una circunstancia excepcional (la pandemia), que ofrecía todas las condiciones para justificar falazmente la adopción de medidas arbitrarias. Hicimos hincapié en la importancia de contar con herramientas como los principios jurídicos, los derechos fundamentales y el test de proporcionalidad para el control eficaz al ejercicio del poder, pero fueron poco utilizadas.

El 21 de marzo, a cuatro días de la declaratoria del Estado de excepción, escribimos: “El mundo no será el mismo. Es necesario pensar cómo el derecho se adaptará a esos cambios, a las nuevas necesidades, cómo regulará las "nuevas" relaciones sociales” qué herramientas ofrecerá para la reactivación económica, para el cumplimiento eficiente de los fines de la administración, la protección del medio ambiente y el fortalecimiento del Estado social de derecho”. Hoy podemos decir que el derecho, más concretamente los abogados, no fuimos capaces de dar respuesta a las exigencias derivadas de esa nueva realidad.

 

El dos de abril, nos estrenamos con el primer evento virtual titulado “Retos del derecho después del C-19”. Se trató de dar respuesta a la pregunta ¿Cómo se va a transformar el derecho después de la pandemia? Resaltamos que nunca más tendríamos mejor oportunidad que la ofrecida por ella para cumplir con las tareas que quedaron sin hacer desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Se advirtió la importancia de incorporar una noción de derecho menos procedimentalista y más sustantivista a través de los principios jurídicos. Esa oportunidad se nos diluyó entre los dedos.

Advertimos el importante papel que debían cumplir los abogados en la reactivación económica, en el fortalecimiento institucional y en la construcción de tejido social. Propusimos una "gestión legal para la crisis" a través del servicio de mediación como principal mecanismo de solución de conflictos, caracterizado por ser informal, ágil, económico y eficiente. Igualmente sugerimos que, a voluntad de las partes, se abriera una nueva oportunidad de conciliación (mediación) en todos los procesos que estuvieran pendientes de fallo.

 

El dos de junio realizamos un importante evento relacionado con el derecho a la doble conformidad, que dio lugar a un análisis titulado “Reflexiones acerca del principio de doble conformidad en materia penal”, que se puede encontrar en nuestra página www.estradavelezabogados.com

El seis de junio realizamos un live denominado El ABC y la "H" de los débiles decretos 579 y 797 en Materia de Arrendamientos y Propiedad Horizontal, en el que resaltamos que no fueron elaborados pensando en la reactivación económica en la medida que desconocieron la posibilidad de la revisión del contrato de arrendamiento de local comercial establecida en el art. 868 del C. de Comercio y se centraron más en el patrimonio de las propiedades horizontales que en la protección del derecho fundamental a la vivienda. En síntesis, fueron simples paños de agua tibia.

En el mes de agosto compartimos en un escrito titulado Derecho, Falacias y Pandemia, diecinueve argumentos falsos con los que se pretendieron justificar algunas de las medidas arbitrarias, siendo el más grave, la falacia del falso dilema al proponer un conflicto entre la vida y la economía, cuando era claro que el conflicto real era entre la vida como simple existencia y la vida digna. Allí se expresó “El peligro mayor no está en el virus, sino en lo que él desnudó: la incoherencia, la incapacidad de servidores públicos de ver más allá de sus escritorios, la indiferencia, nuestra sumisión”.

 

En medio de tanta arbitrariedad, se perfilaba una de las más importantes herramientas de defensa de los ciudadanos: la objeción de conciencia “a la colombiana” como principal mecanismo de protesta frente a medidas claramente desproporcionadas e ineficaces. Consiste en el derecho de la persona a no obedecer cuando encuentra razones jurídicas (ya no morales o políticas) de mayor peso a las razones que soportan la norma que, en principio, está llamada a obedecer. Por ejemplo, un conductor de un vehículo particular no tiene por qué parar ante un semáforo en luz roja cuando transporta a una persona que requiere una atención inmediata para proteger su vida. En noviembre 26 del año 2020, entregamos la primera versión del documento “Soy objetor, no infractor” con el que se quería “promover la participación ciudadana y la objeción de conciencia como herramienta para la defensa de los derechos de todos los ciudadanos”. Contribuir con ese texto a la protección de los derechos de las familias, de las personas de la tercera edad, de trabajadores y empresarios, fue una de las más gratas experiencias en la medida que se reivindicaba nuestro propósito: el fortalecimiento de la democracia a través de la formación ciudadana. Compartimos parte de su justificación:  

 

“El virus Covid-19, ha representado uno de los mayores retos para la democracia colombiana. El equilibrio entre la necesidad de contener la propagación y la protección que merecen otros derechos como la vida digna, ha sido una de las tareas más complejas. La desinformación no ha permitido la evaluación de la razonabilidad de algunas de las medidas, cuyos efectos parecen confirmar que han podido ser más perjudiciales que la misma enfermedad; el miedo a la muerte ha desplazado el deber de defensa de la vida digna. Ambos, miedo y desinformación, han impedido el desarrollo del control social”.

En junio 5 del año 2021, denunciamos una clara responsabilidad del Estado por falla en el servicio en el proceso de reactivación económica. Explicamos: Para agosto de 2020 (Decreto 1168) se dispuso esa reactivación con distanciamiento y autocuidado”; para mayo de 2021 (pasados casi 8 meses), luego del cierre prolongado de establecimientos y de nuevas restricciones claramente ineficaces, se dispuso una nueva reactivación en medio de las más altas cifras de muertes y el colapso en el sistema de salud. El argumento fue insultante para cualquier persona: “La gente necesita trabajar” ¿Acaso, ello no se sabía? Esa falta de previsión sin duda se erige en causal de responsabilidad del Estado por falla en el servicio.

Para junio del 2021 advertimos una de las más claras incoherencias: mientras el Ministerio de Trabajo, en respuesta a derecho de petición, señalaba que el empleador no puede exigir a sus empleados la inoculación, con fundamento en el deber de respetar los derechos a la dignidad humana, derecho a la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad, para el mes de noviembre (Dec. 1408) se obligaba a los empleados de establecimientos públicos a vacunarse. ¿Por qué las razones inicialmente aducidas por el Ministerio del Trabajo en junio del 2021 no fueron tenidas en cuenta al momento de adoptar la medida de carné obligatorio en el mes de noviembre? ¿Por qué los argumentos que protegían al empleado frente al empleador, no se tuvieron en cuenta para proteger al ciudadano frente al Estado?

Uno de los eventos que arrojó mayor conocimiento tituló “Aportes desde el fútbol para la comprensión de la pandemia” organizado luego de vivir una vergüenza mundial: un desequilibrado partido de 11 jugadores contra 7, debido al contagio de algunos de ellos. Siempre nos pareció extraño que los futbolistas pudieran trabajar con medidas de bioseguridad que no evitaban el contagio, pero al mismo tiempo se prohibía la apertura en sectores en los que se podían implementar las mismas medidas. ¿No violaba ello el principio de igualdad? ¿Cómo explicarle a un trabajador que cumplía con rigor y disciplina los protocolos de bioseguridad, que no podía procurar por su derecho al mínimo vital, a la vida digna de él y de su familia, mientras se desarrollaba una actividad laboral sin distanciamiento físico y sin tapabocas? ¿Qué razones pueden justificar el desarrollo de una determinada actividad laboral de alto riesgo y, al mismo tiempo, prohibir otras con menor riesgo? ¿Si se trataba de proteger el derecho a la vida, éste no se vio igualmente afectado cuando se prohibió trabajar para asegurar la vida digna?

En relación a la protección de los derechos fundamentales, presentamos una intervención ciudadana en el control al Decreto de libertad transitoria 546. Advertimos dos graves incoherencias en el decreto 546 que nos exigió Intervenir en su control ante la Honorable Corte Constitucional. Son ellas: a. No se distinguió entre personas con medida de aseguramiento privativa de la libertad -se presume su inocencia- y personas condenadas -se desvirtuó su inocencia-; b. Si el beneficio estaba dirigido a proteger la vida, no se debieron exceptuar aquellas que cometieron delitos contra el patrimonio o la administración pública como el hurto, el abigeato, celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, prevaricato, entre otros). Para visibilizar lo anterior, organizamos el evento “El espejismo del decreto 546 sobre excarcelaciones. Su inconstitucionalidad e inaplicabilidad”, con apoyo de la universidad de Caldas y un Juez de la República.

 

Esa intervención y las diferentes acciones de tutela apoyadas o instauradas, nos permitieron confirmar una hipótesis: Durante la pandemia, la función jurisdiccional fue tímida en la protección de los derechos fundamentales. Cinco son las razones que soportan lo anterior: a. El uso excesivo de la denominada cláusula de la prevalencia del interés general para denegar la protección de los derechos fundamentales, por ejemplo, los argumentos de la Corte Constitucional para declarar exequible el Decreto 546 soportados más en el deseo de proteger la seguridad ciudadana, el patrimonio, la moral administrativa o el bien común, que los mismos derechos fundamentales; b. Los fallos inhibitorios a partir del uso indistinto o confuso entre el hecho superado (no exige fallo en el que se proteja el derecho fundamental) y el daño consumado (exige pronunciamiento para evitar futuras afectaciones a los derechos fundamentales); c. El abandono del test de proporcionalidad al momento de resolver las tensiones entre ese interés general y los derechos fundamentales; d. La desprotección de la vida digna; e. El desconocimiento del derecho a la protesta.

En julio 26 de 2020, escribimos una reseña titulada “El Histórico caso del patrullero Zúñiga” quien inaplicó una orden de desalojo aduciendo la violación de derechos fundamentales de las familias. Éste podría ser el mejor ejemplo para explicar algunos de los más importantes conceptos de Filosofía del derecho, teoría general y teoría constitucional, tales como la razón de la obediencia al derecho, la noción de norma, de principios jurídicos, la diferencia entre racionalidad y razonabilidad, entre otros. Al año realizamos, con el apoyo de ese valiente patrullero, uno de los eventos más interesantes titulado “Objeción de conciencia, retos y desafíos”.

En septiembre del 2020, organizamos uno de los eventos más importantes “Retos del derecho constitucional y del derecho administrativo en época del Covid 19” con la presencia del Doctor Alejandro Amaya, director del Instituto para el desarrollo Constitucional en Argentina y el Doctor Jaime Rodríguez Arana presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo”.

 

Ante tanta arbitrariedad, insistimos en la necesidad de replicar la única rebelión realizada durante la pandemia: “la Rebelión de las canas”, movimiento organizado por las personas adultas mayores de 70 años que pretendió frenar las medidas desproporcionadas adoptadas con el fin de proteger la salud y la vida, pero que representaron una seria afectación de sus derechos fundamentales a la locomoción, al libre desarrollo de la personalidad, igualdad y trabajo, derechos recientemente amparados por la Corte Constitucional mediante sentencia SU-109. ¿A cuántas situaciones similares no se habrían podido aplicar esas mismas razones? https://www.elespectador.com/salud/corte-constitucional-amparo-los-derechos-de-participantes-de-la-revolucion-de-las-canas/

 

 

Finalmente, insistimos en esta idea: Pasados dos años, la “evaluación popular” es acertada al señalar que “fue peor el remedio que la enfermedad”. Los daños a la salud mental, el deterioro de las condiciones de vida digna, el debilitamiento de la democracia, la afectación de la calidad de la educación, el aumento de los índices de inequidad social, el incremento de la inseguridad, entre otras consecuencias, así lo confirman. 

Pero no todo ha sido malo. Se lograron cuatro cosas muy positivas:

1.     Se gestó lo que se podría denominar un “constitucionalismo social”. Muchas personas se apropiaron de herramientas constitucionales para la protección de sus derechos.

2.     Se fortaleció el derecho a la expresión y a la protesta. Se podría afirmar que nunca antes se había advertido tanto interés frente a ese derecho fundamental.

3.     Relacionado con lo anterior, se revivió una herramienta tan importante como la “objeción de conciencia a la colombiana”, entendida como el derecho de apartarse del deber de obediencia no solo por una convicción íntima, sino por contar con argumentos jurídicos de mayor peso a los que soportan la medida impuesta.

4.     Se logró hablar un poco más de vida digna, concepto que floreció en temas tan relevantes como la eutanasia y el aborto.

 

A todos ustedes, mil, mil gracias por todo el apoyo recibido. Nos despedimos con el firme convencimiento de que solo la unión de esfuerzos entre todos los actores sociales, nos permitirá ver los cambios que tanto soñamos.