LA RESPONSABILIDAD PENAL Y DISCIPLINARIA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. De nuevo sobre la seguridad jurídica.
El ejercicio de la profesión
ante los estrados judiciales nos ha demostrado que el juez, ante el conflicto
entre seguridad jurídica y justicia, opta por la protección de aquella, aún en
claras situaciones en las que la balanza se debe inclinar hacia la protección
del derecho sustancial representado en los derechos fundamentales y los
principios jurídicos. Pero, ¿Qué noción de seguridad jurídica es la que
defienden? Las decisiones adoptadas en nombre de la seguridad jurídica sin
definir su contenido, generan un efecto contrario: una clara inseguridad
jurídica.
La entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991 ha exigido una transformación de la manera en que
se debe entender el derecho y la noción de seguridad jurídica. No obstante, pasados
más de 30 años aún está pendiente ese giro de 180 grados en la comprensión de
los cuatro pilares fundamentales de una teoría del derecho: Norma jurídica,
fuentes del derecho, ordenamiento jurídico e interpretación y argumentación. Se
sigue enseñando el derecho, concretamente la teoría general, bajo los dogmas de
finales del Siglo XIX e inicios del XX.
Basta ser un poco sensibles a nuestra
realidad para entender las graves consecuencias de seguir postergando ese
cambio. Conocer casos de injusticia extrema que no despiertan la mínima
atención de los jueces o la elusión, por temor al prevaricato, de su deber de
administrar justicia o de garantizar su acceso eficaz, exige construir una noción
de derecho, de seguridad jurídica y del principio de legalidad acordes al
Estado social y constitucional. La realidad es evidente: nuestros jueces,
llamados a controlar el poder, a imponer el derecho sobre las razones
políticas, a proteger la dignidad humana y dar prevalencia al derecho
sustancial, tienen miedo de administrar justicia. La seguridad jurídica y, en
general, el derecho, dejó de explicarse como objeto cultural, como una construcción
social, dejando el espacio a la ideología. Es la idea de seguridad jurídica del
disciplinador o del fiscal la que se termina imponiendo como expresión más de
un acto de autoridad o de poder que de un acto jurisdiccional.
Son dos las situaciones que más
preocupan a los jueces: 1. Su posición frente a alguno de los siguientes casos:
a. Necesidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad o de principialidad;
b. La obligación de superar los vacíos del ordenamiento; c. el temor al aplicar
los principios jurídicos; y, d. La manera de apartarse del precedente judicial;
2. La compleja defensa que eventualmente deberán asumir frente a los órganos de
disciplina judicial o la Fiscalía General de la Nación, en tanto no conocen la “nueva”
noción de derecho que debe servir de rasero para la evaluación disciplinaria o
penal de la conducta presuntamente prevaricadora del juez.
Situación similar viven los
servidores del orden administrativo, quienes aún se ven sometidos a una noción
de legalidad formal que desconoce los importantes cambios generados por la entrada
en vigencia de la Constitución Política de 1991. Se debe resaltar, por ejemplo, que ya no es
tan cierta la cláusula general de exclusión que señala que lo que no está
expresamente permitido, está implícitamente prohibido, como consecuencia del
reconocimiento de los principios de la función administrativa (Art. 209 C.P.), los
referidos a la distribución de competencias (coordinación, concurrencia y subsidiariedad,
art. 288 C.P.) y los consagrados para el procedimiento administrativo en la ley
1437 de 2011.
Cuando presentamos la acción en
contra del artículo 413 del Código Penal (Sentencia C-335 de 2008), el
propósito no era eliminar ese artículo, sino que la Corte Constitucional lo
aclarara en el sentido de que por “Manifiestamente contrario a la ley” se entendiera
“manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico”. El objetivo se logró,
pero aún no es claro qué se debe concebir por ordenamiento jurídico. Su
comprensión debe partir de una teoría general del derecho coherente con el Estado
social y constitucional de derecho.
La seguridad jurídica se ha
entendido, en términos generales, como el obedecimiento al ordenamiento
jurídico en nombre de la certeza, la previsibilidad y el orden requerido para
el desarrollo de las relaciones sociales. Se ha circunscrito (por ejemplo, la
sentencia T-502 de 2002) al cumplimiento de los términos, al obedecimiento de
las competencias, al agotamiento de las formas procesales como parte del debido
proceso, concepción ésta que consideramos algo formalista e insuficiente en relación
a la noción de seguridad jurídica que impone el actual estado social y
constitucional. Sin duda, es un valor fundamental para el derecho que debemos
defender, excepto cuando en su nombre se adoptan decisiones que van en contra
del mismo derecho.
Frente a las
transformaciones de la seguridad jurídica, se impone una noción sustancial o
material descrita por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La
Seguridad Jurídica, pilar del positivismo jurídico del Siglo XX, habrá de ser revisada
a la luz del Estado Social de Derecho. Sujetar
la evolución de una relación social a la existencia de una norma jurídica,
implica la imposición de una supuesta verdad absoluta contenida en la ley, así
como la imposición de cortapisas a la evolución de las relaciones sociales que
no podrán ser todas previstas por la norma general y abstracta. Cierta es la
afirmación de Demogue, citado por Recasens Sichés, en el sentido de que la
Seguridad Jurídica perfecta representaría la absoluta inmovilidad social[1]…
Es necesario recordar que una mirada meramente formalista de la cosa juzgada
conduce a un anquilosamiento del derecho y un rezago considerable frente a la
realidad social” (Sentencia sobre la adopción homoparental C-683 de 2015 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio)[2].
Una anécdota: mi primer escrito
jurídico data del año de 1995. Tituló “Hacia un nuevo concepto de seguridad
jurídica a la luz de los valores consagrados por la Constitución Nacional de
1991” (se encuentra en https://www.estradaysanchezabogados.com/hacia-un-nuevo-concepto-de-seguridad-juridica-a-la-luz-de-los-valores/ Estaba
terminando el pregrado y ya advertía la manera en que cierta ortodoxia jurídica
se escondía bajo la expresión “en nombre de la seguridad jurídica”, para negar el
acceso eficaz a la administración de justicia. No se puede ocultar que aún se
defiende una idea de seguridad jurídica propia del Estado liberal. Se han olvidado, extrañamente, las graves
consecuencias de una noción de seguridad jurídica enmarcada en la exégesis, del
dogmatismo de inicios del Siglo XX (dura es la ley pero es la ley) o del
obedecimiento ciego a la ley durante la Segunda guerra mundial.
La siguiente frase puede
sintetizar la noción de seguridad jurídica a la luz del Estado social y
constitucional de derecho: “El derecho debe procurar por una seguridad jurídica
lo suficientemente fuerte para garantizar el orden y mínimamente flexible para
evitar la injusticia extrema”.
A modo de conclusión:
1.
No se puede bajar la guardia en la defensa de la
seguridad jurídica. Es fundamental promover la certeza y la previsibilidad,
pero ello no puede lograrse a costa de la realidad social y de los cambios que
impone. Su noción debe corresponder a una idea de derecho sustancial
(protección de los principios jurídicos y los derechos fundamentales) y no
meramente formal.
2.
La defensa de la seguridad jurídica es la defensa del
ordenamiento jurídico. Si no se tiene conocimiento de lo que se debe entender
por derecho y, en particular, por ordenamiento jurídico, es imposible defender
la seguridad jurídica o acusar a nuestros jueces por el delito de prevaricato.
3.
La autonomía judicial es uno de los pilares de nuestra
democracia. Su afectación en nombre de la protección de una descontextualizada
idea de seguridad jurídica, es uno de los males más graves que alimenta nuestra
crisis de la administración de justicia. Necesitamos una jurisdicción
confiable, que responda a los retos de nuestra realidad y ello depende de la
autonomía de los jueces, de su menor temor al prevaricato.
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