¿DERECHO A LA PENSIÓN DIGNA EN LOS FONDOS PRIVADOS? Algunas ideas en relación a su responsabilidad por deficiente administración de los dineros de los afiliados.

Una gran amiga, experta en Seguridad Social, me comentaba una situación de enorme gravedad que está colocando en riesgo el derecho a la seguridad social concretado, a su vez, en el derecho a una pensión digna de las personas afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad. Un usuario de sus servicios profesionales tenía la expectativa de una jubilación con un monto cercano a los cuatro millones de pesos. Al solicitar la pensión, le informa el fondo que el monto de la misma equivale a la suma de 1.873.682. Bajo el régimen de prestación definida, su pensión no bajaría de los 3.600.000.

Más allá de la exorbitante diferencia en cuanto a las sumas de dinero, está el drama del pensionado que, a sus ya 65 años, no tiene como mejorar la pensión que por ley está destinada a garantizar su retiro en condiciones de vida digna. Como él, hay cientos de personas más que en atención a las circunstancias inesperadas en relación a su calidad pensional, empiezan a ver deteriorada su condición de salud. Desearía realizar un análisis más profundo del problema pues soy consciente de las consecuencias derivadas de una mala apreciación, máxime, como sabemos, que en el derecho cada situación es distinta. Pero para los efectos de este escrito bastará con tomar el ya anunciado caso concreto en la medida que refleja problemas que ameritan la formulación de algunas preguntas. Ese es el fin de este escrito, procurar porque desde la Teoría del derecho y la principialística se esbocen algunos interrogantes que ayuden a la solución de tan delicada situación que está generando un grave malestar social.

Juan tenía para el año de 1999, 1186 semanas cotizadas y la edad de 50 años. De estar en el régimen de prestación definida sólo le bastaría para pensionarse cumplir la edad (diez años más). Era beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 758 de 1990, que le permitía solicitar el traslado de régimen en cualquier momento (del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida). Así lo señala la sentencia C- 1024 de 2004 y la SU-130 de 2013.

En el año 2000, con la confianza prestada por el asesor de pensiones de un fondo privado, quien le proyectó una pensión muy atractiva, se pasó de régimen y cotizó 621 semanas más, para un total de 1806 semanas. A sus 62 años solicita al fondo el pago de la pensión y, como se indicó, le reconocen una mesada pensional por el valor de 1.873.682.

Una vez recibida la noticia del monto de su mesada pensional y en su condición de pensionado y de titular del derecho al régimen de transición, solicita al fondo el traslado de la administradora de pensiones al Instituto de los Seguros Sociales, el que es negado por la administradora argumentando que “No es procedente dar trámite a su solicitud, por cuanto la información consultada indica que ya se encuentra pensionado”. 

Presentada la acción laboral, el juzgado de primera instancia concedió el traslado, pero el Tribunal Superior de Medellín revocó la decisión señalando en su sentencia que en aplicación del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, el derecho al traslado se perdía una vez se obtiene la condición de pensionado. Expresó “esta facultad no puede ser de manera indefinida, ni más aún buscarse después de obtenida la pensión, basta simplemente hacer alusión al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que señala:

“CAMBIO DE PLAN DE CAPITALIZACIÓN O DE PENSIONES Y DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS. Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora.…”

Adviértase que el artículo 107 establece la posibilidad de que el afiliado NO PENSIONADO transfiera el valor de su cuenta individual de ahorro a otro plan de capitalización o pensiones o trasladarse de entidad administradora. Adicionó el Tribunal la prohibición de trasladarse de régimen pensional. Argumentó:

Analizándose ese contenido debemos concluir que en ningún caso un pensionado puede trasferir voluntariamente el valor de su cuenta de individual o de ahorro pensional a otro plan de capitalización, o trasladarse a otra entidad administradora, debiendo complementar la sala que esta prohibición cobija también cambio de régimen pensional, ese es el caso del actor, que pudo perfectamente mientras tenía la calidad de afiliado no solo cambiar de plan, trasladarse de fondo, aun de régimen, porque reunía las condiciones para ello, pero esta opción finalizó al solicitar el otorgamiento de su pensión, que efectivamente le fue concedida, llenando previamente una serie de requisitos entre ellos la solicitud del bono pensional con destino a la administradora de régimen de ahorro individual, en esas condiciones no puede obtenida la pensión trasladarse a un régimen diferente así este le sea más favorable

De la decisión adoptada por el Tribunal, surgen las siguientes preguntas:

1.      ¿El régimen de transición que establece un beneficio para quienes cumplan con determinados requisitos de continuar con el régimen anterior a la vigencia de la nueva ley, genera una expectativa de derecho o es un derecho adquirido?[1]

2.      ¿Si es un derecho adquirido (se insiste, se habla del derecho al régimen de transición, no del derecho a la pensión), hasta cuando se extiende dicho derecho? ¿Se pierde al adquirir la condición de pensionado?  ¿En razón de qué?

3.      El artículo 107 hace referencia expresa a la facultad de todo afiliado de transferir su cuenta de ahorro individual a otro plan de capitalización o trasladarse de entidad administradora. No regula el supuesto de hecho referido al cambio de régimen pensional. Hay una clara laguna jurídica. ¿Por qué el Tribunal la suplió creando una prohibición de traslado de régimen? ¿Por qué no tuvo en cuenta al momento de interpretar la condición más beneficiosa?

4.      ¿Por qué el Tribunal reduce el problema aun asunto de mayor o menor satisfacción de uno u otro régimen y no analiza tan delicado tema desde la perspectiva del derecho a la pensión digna y al deber de protección de los Derechos Económicos, sociales y culturales amparados por el bloque de constitucionalidad?

5.      Si el régimen de transición establece un derecho adquirido (derecho a que se respete el régimen de transición), ¿por qué por vía de interpretación el Tribunal establece un límite temporal (hasta que el afiliado obtenga la condición de pensionado)? Esto es, ¿una restricción al ejercicio de ese derecho no establecida en la ley?

6.      Por qué el Tribunal, como guardián de los derechos, no analizó la proporcionalidad, mejor, la enorme desproporcionalidad que existe entre las mesadas pensionales derivadas de cada uno de los regímenes pensionales?

7.      ¿Por qué el principio de solidaridad que impone que todo empleado debe aportar un porcentaje de su salario al goce de los derechos prestacionales de los demás afiliados de la misma manera que otros ayudarán al goce de su pensión, fue respetado por el afiliado durante casi cincuenta años en los que cotizó al sistema, pero al momento de obtener su pensión no se le aplica la misma solidaridad para que obtenga una pensión digna y, por el contrario, se reduce su reclamación a un asunto de conformidad o no con un régimen específico?

8.      ¿Por qué el Tribunal no analizó la proporcionalidad entre los perjuicios que sufriría el fondo privado con el traslado del pensionado y los perjuicios que sufre éste con su reducida pensión?

9.      Si las reglas básicas del derecho privado hablan de la conmutatividad de las prestaciones mutuas (recuérdese la institución de la lesión enorme), ¿por qué no analizar, en un tema tan delicado como el derecho a la pensión, la diferencia exorbitante entre la pensión obtenida con un régimen y el otro?[2]

10. Ahora, si toda persona afiliada tiene la expectativa legítima de pensionarse dignamente en relación a sus aportes y semanas cotizadas, ¿por qué esa expectativa no fue protegida por la jurisdicción?

11. ¿No representa la actividad del Tribunal un ejemplo claro de aplicación mecánica o subsuntiva del derecho que niega la posibilidad de una interpretación a la luz del razonamiento jurídico que impone el Estado social de derecho?

12. Finalmente, los fondos privados de pensiones proyectan la pensión a partir de variables financieras y del mercado que, como tales, pueden variar con el paso de los años. Para el caso sometido a estudio, en ningún momento el afiliado recibió, desde el año 2000 que se afilió al fondo privado, información precisa acerca de las contingencias del mercado de inversiones sufridas por el fondo que afectaron la valorización de los aportes del afiliado. ¿No es deber de los fondos, en su condición de administradores del dinero de los afiliados, informar permanentemente de todos los cambios en el mercado que afecten la proyección y expectativa del afiliado en relación al monto de su pensión para que éste tome las mejores decisiones? ¿No se deriva, por lo menos, una responsabilidad civil por falta del debido cuidado en el desarrollo de las obligaciones contractuales en calidad de administrador?

Quisiéramos tener todas las respuestas. Por el momento, basta con formular algunos interrogantes en relación a la grave situación que están soportando los pensionados del régimen de ahorro individual y la escasa protección que pueden recibir de parte de la jurisdicción. Éxitos a mi querida amiga en su recurso de casación y en la tutela por vía de hecho como mecanismo provisional de protección de los derechos fundamentales de Juan.

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[1] Importante recordar lo que expresó la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004: “ De suerte que, a juicio de esta Corporación, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido[1], no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

[2] Señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002: “Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera.  También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado” Subrayas extratexto.