Poder contra derecho. Algunas reflexiones acerca de las razones “jurídicas” del Presidente Santos para no acoger las medidas cautelares.

No hay Estado de derecho cuando el titular  del poder elige sus propios límites; no hay democracia cuando la sociedad se lo permite.

Las siguientes son palabras escritas en respuesta a la necesidad de “despetrificar” el tema referido a la destitución del alcalde Gustavo Petro para, en su lugar, prestar atención a lo que realmente es importante: la defensa de la institucionalidad democrática y de las garantías individuales. No se trata de discutir acerca de si el alcalde debió o no ser destituido. Sobre ello ya escribimos en el sentido de que es necesario diferenciar la sanción de destitución de la de inhabilidad,  que se violó el principio de proporcionalidad (Art. 18 Ley 734 de 2002) y se desconoció la prevalencia de los principios y el bloque de constitucionalidad (Art. 21 ib.). Ahora, se trata de la defensa de los derechos humanos de todo ciudadano, independientemente de su raza, ideología, credo, nacionalidad o género. No es fácil exponer en orden todo lo que queremos expresar. Acudiremos a la propuesta adelantada en el título (análisis de los argumentos “jurídicos” del Presidente Santos), sin que ello impida alguna reflexión en torno al cada vez más confirmado engaño al que nos ha sometido el Procurador y la lamentable actuación de algunos medios de comunicación.

En los últimos meses he presenciado una de las más graves fracturas institucionales desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, protagonizada por el Procurador General de la Nación, el  Presidente de la República e importantes medios de comunicación. Los dos primeros han realizado actuaciones dignas de un Oscar a la mejor actuación antagónica en la película “El poder contra el derecho”. La nominación a mejor actor de reparto la merecen importantes sectores políticos y medios de comunicación que han cohonestado la actuación arbitraria del Jefe de Estado, valorándola como conveniente a pesar de ser claramente antijurídica. Presidente, Procurador, medios de comunicación, conforman, en relación a estos hechos, un tríptico nefasto que ha puesto en vilo no solo las garantías individuales sino todo el sistema democrático. 

Guardando las proporciones, esta situación recuerda la manera en que el nacionalsocialismo llegó al poder: sometimiento de la norma jurídica a la voluntad del titular del poder, , manipulación de masas, cooptación de medios de comunicación, defensa de los argumentos de conveniencia en contra de los argumentos jurídicos. Falta el sometimiento de la academia, labor que, por el silencio por ella guardado, no implicará mayor esfuerzo. Todas esas circunstancias ocurren en Colombia con el aval de amplios sectores sociales, por ejemplo, de la importante Corporación Excelencia de la Justicia, la que sin analizar el fondo del tema, expidió un lánguido comunicado (que parecía más un trino) en el cual se legitimaba la actuación del Presidente de la República, señalando: “Lamentamos el clima y el mensaje de inseguridad jurídica que genera esta decisión de la CIDH y en consecuencia apoyamos la decisión del Gobierno Nacional y compartimos las cuatro razones jurídicas que la soportan”. Sin duda, lo que resulta realmente lamentable no es la decisión de la CIDH de ordenar las medida cautelares, sino el pronunciamiento de esa reconocida corporación[1].

a.      Los argumentos jurídicos del Presidente Santos[2].

Hace algunos meses, el Presidente de la República nos sorprendió con una frase calificada por los medios de comunicación como políticamente acertada y jurídicamente polémica: “Se acata pero no se aplica”[3], en respuesta al deber de cumplimiento del fallo proferido por la Corte Internacional de Justicia de la Haya en el conflicto con Nicaragua (de lo cual escribiremos más adelante aprovechando la intervención que hice en el proceso contra el Pacto de Bogotá ante la Corte Constitucional y en la que advierto la pésima estrategia jurídica adoptada por el Jefe de Estado); ahora, es el no acogimiento de las medidas cautelares decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[4] con fundamento en argumentos no solo falaces, violatorios del ordenamiento jurídico[5] y de la ya maltrecha tradición por el respeto del derecho internacional, sino contrarios a lo que pocos meses atrás había sostenido en el sentido de que como Presidente de la República, lo que más le interesaba era “acatar la Constitución, obedecer lo que dice la Constitución, obedecer lo que dicen las leyes y defender la institucionalidad…si hay medidas cautelares tenga la absoluta certeza que yo cumpliré con eso…yo respeto lo que allá se decida”[6]. ¡Pésima noción de la Constitución, de la ley y de la institucionalidad la que tiene el Señor Presidente! ¡Funesta asesoría jurídica la que posee! ¡Qué poco valor tiene su palabra!

A lo anterior se suma un pronunciamiento que afecta la independencia y autonomía jurisdiccional: el cuestionamiento realizado a la libre interpretación judicial por decisiones “desconcertantes” adoptadas y censuradas por no satisfacer el interés general[7]. ¡Ha daño que se ocasiona el titular del poder al sistema democrático cuando elige qué puede y que no puede obedecer, qué mensaje tan errado el que entrega a los administrados a quienes se les exige el obedecimiento de la norma jurídica! Por lo expuesto, se impone un análisis de las razones jurídicas del Presidente para no acatar las medidas cautelares. Entenderemos por argumentos jurídicos aquellas razones soportadas en alguna norma del ordenamiento jurídico o en interpretaciones de ellas que sean coherentes con el mismo. Es necesario adelantar que los argumentos expuestos por el Presidente de la República no son  argumentos jurídicos, son políticos en la medida que dejan entrever claras razones de conveniencia. Miremos por qué:

Las medidas cautelares no son de obligatorio cumplimiento. Suficiente con resaltar que la corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia (T-558/03, T-786/03, T-524/05, T-585A/11)[8], ha señalado que esas medidas si son vinculantes. Luego, no se explica las palabras de la canciller: "Creo que no pasará nada. Tenemos una explicación jurídica que le haremos llegar a la Comisión", reveló la Canciller quien insistió en que las medidas cautelares de la CIDH "no son de obligatorio cumplimiento" a diferencia de las decisiones que tome la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Señala que "no puede ser que mientras funcione la justicia colombiana, venga la justicia internacional a decirnos qué hacer"[9]. Ese argumento se soporta en razones formales que en lugar de servir de defensa de los intereses de la nación, la pone en ridículo. Las medidas cautelares son obligatorias y no tiene sentido cuestionar si la comisión es o no órgano competente. Si dicho órgano señala que se reúnen las condiciones de gravedad, urgencia e irreparabilidad, no es posible responder a una solicitud de defensa de los derechos humanos con argumentos dirigidos a cuestionar su competencia, afirmando que no se trata del derecho a la vida o que se trata de una “solicitud” y no de una orden, o que es sospechosa la premura con la que se adoptaron. Esa actitud constituye una típica leguleyada.

Aceptar la tesis de la Comisión sobre la supuesta falta de competencia del Procurador sobre los funcionarios de elección popular generaría un vacío jurídico de imprevisibles consecuencias… acatar las medidas equivaldría a aceptar la tesis de que las actuales reglas de juego sobre la acción de la Procuraduría no son válidas. En escrito publicado en este blog, se advirtió la necesidad de separar dos temas: la competencia de la procuraduría para sancionar con destitución y la competencia para imponer la sanción de inhabilidad. El debate no surge en relación a lo primero. Sin duda es y seguirá siendo competente para investigar disciplinariamente y destituir, si es del caso, a todos los funcionarios públicos, elegidos o no popularmente. Allí no se afecta el orden institucional. El problema está en la inhabilidad, en tanto que es una sanción impuesta por un funcionario administrativo que afecta importantes derechos políticos. Es absurdo que todo un cuerpo de asesores al servicio de la presidencia interpreten literalmente el art. 23 de la Convención para crispar los ánimos en el sentido de que todo el sistema de inhabilidades en Colombia se caería. Es el desconocimiento de aspectos básicos de la teoría de la interpretación jurídica. Bajo un criterio teleológico, que busca la correspondencia del sentido con los fines, es claro que el fin de la norma es que la inhabilidad sea decretada por un juez autónomo e independiente, con las garantías máximas que ofrece el proceso penal o cualquier otro proceso jurisdiccional. Esa misma finalidad de independencia y protección de las garantías la ofrece el juez contencioso administrativo. Así, la inhabilidad debe ser declarada  por un juez, pero no necesariamente penal como lo indica el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues se trata, se insiste, de rodear de garantías jurisdiccionales al proceso de inhabilidad. Así, corregir los graves errores de nuestro sistema disciplinario no puede ser una obligación postergada en nombre de un presunto caos institucional.

El efecto dominó. Así se explica: “la Contraloría también podría ver frenadas sus actuaciones contra funcionarios elegidos por voto popular. Pero el efecto iría más allá: las investigaciones de la Corte Suprema contra aforados no cumplen protocolos internacionales porque la Sala Penal no tiene doble instancia, sin que esto implique que no se brinden todas las garantías”. Se reiterada lo indicado. Ningún órgano de control debe perder su competencia para investigar, como tampoco se puede ver afectado el procedimiento de pérdida de investidura a cargo del Consejo de Estado. En el primer caso porque la destitución no afecta derechos reconocidos por el sistema internacional de los derechos humanos; en el segundo, porque la inhabilidad derivada de la pérdida de investidura es declarada por la jurisdicción contencioso administrativa, esto es, por un juez que si bien no es penal , si conserva las garantías del debido proceso y las propias de la autonomía e independencia judicial, que es lo que finalmente busca el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Las dudas sobre el procedimiento de la CIDH. Las medidas pueden ser cuestionadas por apresuradas y por no respetar los mecanismos ordinarios de derecho interno  que debieron ser agotados, pero también es claro que en materia de medidas cautelares se debe tener presente el principio de eficacia. ¿Qué sentido tendría una medida cautelar después de proferido el acto de destitución? Ahora, ¿la clara  infracción del ordenamiento jurídico no ofrecía razones suficientes para proteger de manera inmediata los derechos políticos del ciudadano-alcalde (no de sus electores)? De otro lado, es cierto que existen mecanismos ordinarios dentro de la jurisdicción colombiana, pero también es un hecho notorio que una de las razones que afectan la legitimidad de la administración de justicia es su lentitud, la que la convierte en una justicia ineficaz. “Retrasar la justicia es negar la justicia”[10] ¡Increible! Resulta que de la noche a la mañana, la justicia en Colombia opera con eficiencia.

Es innegable que el ciudadano Petro ha cometido varios errores como acudir a la llamada tutelaton, afirmar que por ser funcionario de elección popular no puede ser destituido y postergar el mecanismo ordinario de protección de sus derechos (la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se puede solicitar la suspensión provisional), los que se suman a una arrogancia mezclada con populismo, pero ello no permite negar dos hechos: que como ciudadano tiene derecho a la protección de sus derechos políticos y a desconfiar de la demora de la suspensión provisional del acto de destitución en la medida que puede ser ineficaz. Una cosa es que no existan mecanismos de protección judicial en el derecho interno y otra es que sean ineficaces.

Las medidas cautelares han operado solo en relación al derecho a la vida. ¿Será que la convención interamericana consagra el derecho a la vida como el único objeto de protección? ¿Dónde quedan el derecho a la integridad personal, la prohibición de la  esclavitud, libertad, honra, debido proceso, libertad de conciencia y muchos más? Importante acudir al llamado argumento a fortiori: ¿si los convenios (acuerdos celebrados con un grado menos de formalidad a los tratados) de la OIT, dirigidos a defender principalmente los derechos de los trabajadores, forman parte del bloque de constitucionalidad (por ejemplo, los convenios 87,98,138,182,151,154,169)[11] y poseen la misma fuerza de cualquiera otra norma jurídica ¿cómo no obedecer las medidas cautelares dirigidas a proteger derechos humanos?

b.      En relación al Procurador. Nuevamente se confirma el engaño.

En anterior escrito publicado en este blog, se denunció el engaño al que somos sometidos los colombianos por parte del Procurador cuando adopta una extrañísima noción del imperio de la ley, dejando al margen los principios jurídicos (en especial, el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 18 Ley 734 de 2002) que son prevalentes sobre las restantes normas por mandato del mismo estatuto disciplinario, y el bloque de constitucionalidad (conjunto de normas que no están en el texto de la Constitución pero forman parte de ella) reconocido por  el artículo  21 de la misma ley.

Un ejemplo del precario desconocimiento del régimen disciplinario fue advertido por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de marzo del año en curso, por la cual se resolvió acción de nulidad y restablecimiento en contra de la sanción de destitución e inhabilidad por doce años impuesta por la Procuraduría General de la Nación al ex alcalde de Medellín Alonso Salazar. Allí se señalan serios errores en el proceso de subsunción típica (adecuación entre la conducta realizada y la conducta prohibida)[12] y la configuración de una “falsa motivación jurídica e inconsistencia lógica”[13] (adviértase que no se trata de una ausencia de motivación, ni de una errada motivación, sino de una FALSA motivación) entre otros vicios igualmente graves[14]. Además expresa que la sanción tiene el vicio de “desproporción manifiesta”, esto es, viola el ya citado principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002.

El engaño denunciado en escrito anterior alcanza dimensiones mayores cuando el procurador ha afirmado que acatar las medidas cautelares representaría demandas por 2.5 billones de pesos en atención a que los 1076 funcionarios destituidos desde el año de 1991 podrían accionar en contra de la Nación[15]. Pues bien, por qué olvida el señor procurador dos importantes circunstancias: la primera, que las medidas cautelares se imponen para un caso concreto y que solo podrían ser extensivas a casos similares en desarrollo del principio de igualdad. ¿Cuántos casos de destitución se han presentado  con fundamento en las mismas faltas disciplinarias cometidas por el alcalde Petro? Segunda,  ¿Por qué no  tuvo en cuenta que frente a muchas de las destituciones ya se configuró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento que es de cuatro meses (Ley 1437 de 2011, art 164, num. 2, lit. d) y, en consecuencia, no cabría acción alguna?

Pese a que esas dos razones pueden ser de conocimiento de un estudiante de tercer año de derecho, se atrevió a concluir ante la Comisión: “Una eventual medida cautelar en el caso del señor Gustavo Petro Urrego ocasionaría una grave afectación a la institucionalidad colombiana, a la seguridad jurídica, al patrimonio del Estado, a la búsqueda de la eficacia de la gestión pública y al esfuerzo por combatir eficazmente la corrupción”. Este es un claro ejemplo de un argumento ad adsurdum o apagógico, consistente en la sobrevaloración de la realidad con el fin de lograr la persuasión del auditorio, por ejemplo, la oposición, en su momento, a la despenalización del uso de la dosis personal bajo el argumento que aumentaría el narcotráfico porque más personas consumirían droga o la negación de la objeción de conciencia a servidores públicos porque puede paralizar la función pública. Ese argumento es frecuentemente empleado porque subestima la capacidad de análisis de la sociedad hacia la cual se dirige.

Si tanto le preocupa al Procurador el patrimonio de la Nación ¿por qué no piensa en los altos costos que representará para ella el restablecimiento de los derechos vulnerados con su arbitraria gestión? ¿Por qué no toma conciencia que con su actuación irresponsable está generando una pérdida invaluable para la cultura jurídica de la nación y un descrédito internacional inconmensurable?

c.       Los medios de comunicación.

Es imposible exigir a los medios de comunicación objetividad en la información. Son actores políticos y, en esa condición, resulta inevitable que tomen partido. Aspecto distinto es la responsabilidad que deben asumir al momento de hacerlo, el equilibrio que debe existir entre describir los hechos y valorar los mismos, en las autorrestricciones que deben tener para evitar que su función de controlar el ejercicio de poder en defensa de la democracia se convierta en la suplantación del poder mismo. Pertinentes las palabras de Mandela, “la prensa sólo es un reflejo oscuro de la realidad. La información que suministra es importante para un luchador por la libertad, no porque revele la verdad, sino porque deja al descubierto los prejuicios y los puntos de vista tanto de quienes elaboran el periódico como de quienes lo leen”[16].

En la edición de la revista Semana del 24 al 31 de marzo, edición 1664, se indica en la portada “Fin del drama”, con la siguiente reseña: “El limbo en que se encontraba Bogotá por la telenovela procurador-Petro tenía que terminar en algún momento. La decisión que tomó el presidente era difícil, pero conveniente”.

Llama la atención dos aspectos: el primero, que es evidente que ese drama no ha terminado. Faltan los mejores capítulos: aún no se pronuncian el Consejo de Estado  en respuesta a la acción de nulidad y restablecimiento, la Corte Constitucional ni la Corte Interamericana. El segundo, y el más delicado, es que tan importante revista legitime esa decisión presidencial con fundamento en razones de conveniencia. ¿Conveniente en relación a qué? ¿Conveniencia para quién? ¡Ha peligros que se ciernen sobre el Estado de derecho cuando las razones de conveniencia se sobreponen a las razones jurídicas!

Lo anterior puede pasar desapercibido, pero en la edición siguiente (1665), en su sección “Confidenciales” se pregunta “¿Resucitará Petro?” y se informa que “es casi seguro  que se va a modificar la inhabilidad de quince años que el procurador Alejandro Ordoñez  le impuso a Gustavo Petro cuando lo destituyó”. Me surgen las siguientes preguntas: ¿por qué se afirma con tanta seguridad que la sanción al alcalde Petro se modificará luego de haber informado que el drama finalizó? ¿No es ello un ejemplo claro de desinformación? ¿Era necesaria la sentencia del Consejo de Estado para advertir lo que tanto el procurador como el Consejo de Redacción de tan importante revista debían saber? ¿Por qué no tuvo tan importante noticia el mismo despliegue dado a la noticia de la edición anterior?

Finalizo recordando: No hay Estado de derecho cuando el titular  del poder elige sus propios límites; no hay democracia cuando la sociedad se lo permite.

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[1] http://www.cej.org.co/index.php/sala-de-prensa/comunicados-cej/item/justicia-colombiana-cumplio-a-cabalidad-con-su-deber-en-el-caso-petro-cej/3846

[2] Véase http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/destitucion-de-petro-cuatro-razones-juridicas-detras-de-la-decision-_13688095-4

[3] http://www.semana.com/nacion/articulo/el-fallo-de-la-haya-se-acata-pero-no-se-aplica/357599-3.

[4] Por medidas cautelares se puede entender las decisiones que, en atención a la gravedad de una situación, se adoptan de manera urgente para precaver un perjuicio irremediable. El decreto de esas medidas exige el cumplimiento de dos requisitos: una apariencia de buen derecho y un peligro en el paso del tiempo, ambos presentes en el caso del ciudadano Petro. Se podría afirmar, en términos sencillos,  que lo que son las medidas cautelares para la defensa de los derechos, es el freno de emergencia para un vehículo automotor.

[5] Es claro el artículo 93 de la Constitución Política al señalar: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derecho humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad  con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

[6]Se puede oír el audio en http://www.youtube.com/watch?v=nokEMZniRIc

[7]http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/P/presidente_santos_cuestiono_la_libre_interpretacion_de_las_leyes/presidente_santos_cuestiono_la_libre_interpretacion_de_las_leyes.asp

[8] Recomiendo el escrito Por qué Santos sí debió acatar las medidas cautelares, del abogado Jose Rafael Espinosa, en: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado_de_derecho&publicacion=1731

[9] http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-13691675.html

[10] El largo camino hacia la libertad. Mandela, Nelson. Bogotá: Aguilar, p. 519

[11] Se recomienda la lectura de nuestro  texto Los principios jurídicos y el bloque de constitucionalidad. 3ª ed. Medellín: Universidad de Medellín, p. 102.

[12][12] Página 56 y s.s. del fallo. Se resalta la siguiente afirmación: “A diferencia del proceso lógico ideal de subsunción típica que se describió en el acápite precedente, la Procuraduría General de la Nación, tanto en primera como en segunda instancia, sustituyó dicho proceso –que está ausente de la proposición jurídica sancionatoria examinada- por una cadena de argumentos y afirmaciones cuyo estudio detallado revela la presencia de múltiples problemas lógicos y jurídicos que, a su turno, configuran causales de nulidad”.

[13] Pág. 71.

[14] Pág. 74.

[15]http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/el-costo-de-las-medidas-cautelares-a-petro_13528859-4

[16] El largo camino hacia la libertad. La autobiografía de Nelson Mandela, Trad. Antonio Resines y Herminia Bevia, Aguilar, 2010. p. 188.