LA IRREDUCTIBLE DISTANCIA ENTRE EL “DERECHO QUE DEBE SER” Y EL “DERECHO QUE ES”. La eterna angustia de los abogados litigantes.

 

Se podría afirmar que no ha habido abogado litigante que en el ejercicio de la profesión que no haya sentido el deseo de quebrar su tarjeta profesional como expresión de la impotencia generada por una decisión arbitraria de una autoridad administrativa o jurisdiccional. Precisamente, una característica del profesional del derecho, desconocida por la sociedad, es su lucha permanente por aproximar dos mundos: el real y el ideal, el ser y el deber ser. Al final, cada quien termina ajustándose a alguno de esos dos mundos de acuerdo a su cosmovisión y, en particular, a su posición frente al derecho. Modificar el statu quo o aceptarlo, son las dos únicas opciones. La elección es personal, pero lo que no puede depender de cada profesional es el compromiso frente a la búsqueda incesante de la justicia, el orden y la eficacia. La promesa hipocrática que asumen los médicos frente a la defensa de la vida, debe ser la promesa del abogado frente a la salvaguarda del Estado social de derecho.

El ejercicio de la docencia durante varias décadas, nos ha permitido conocer valientes estudiantes que con una posición más crítica que cobarde, renuncian a sus estudios al encontrar una inconmensurable distancia entre el ser y el deber ser, una distorsión del Derecho en nombre de la protección de la voluntad del legislador, de un formalismo jurídico o de una idea de seguridad jurídica que claramente riñe con la noción de derecho que exige el Estado social y constitucional. Quien finaliza la carrera se verá abocado, tarde o temprano, a una de las más duras renuncias: a la lucha por el deber ser para adaptarse a la voluntad mayoritaria o, como mínimo, a aceptar una decisión arbitraria amparada solo por un criterio de autoridad. “No puedo patiar la cuchara”, es lo que escuchamos de colegas cuando advertimos su obligación de controlar los errores representados en decisiones judiciales que nunca podrán ser sentencias en virtud de la clara infracción del ordenamiento jurídico, lo más grave, en detrimento del derecho fundamental de su cliente de acceso eficaz a la administración de justicia.

Quienes en un acto de valentía deciden hacerlo, el primer interrogante es ¿Cómo hacerlo? No se puede acusar algo como contrario al ordenamiento si no se cuenta con las herramientas teóricas y prácticas que permitan demostrarlo. No se puede ser un buen crítico o comentarista de fútbol sin tener profundos y actualizados conocimientos acerca de ese deporte. O, si el deseo es ser un buen jugador de fútbol, será imposible si no hay entrenamiento y disciplina. En clase pregunto a los colegas ¿Cuándo fue la última lectura a un texto de teoría del derecho? La respuesta es clara y aterradora: desde pregrado. Es extraño: Los abogados, como el comentarista de futbol o el futbolista, deseamos que nuestros clientes confíen en nuestro trabajo, pero no advertimos, peor, ocultamos, que carecemos de las competencias necesarias en virtud de una enseñanza del derecho reducida a simple teoría o de una práctica del derecho reducida a simple técnica. Consideramos que tener la última actualización legislativa o la última jurisprudencia es suficiente. Craso error confundir la actualización del derecho con el conocimiento del derecho. Si no sabemos interpretar, analizar, criticar, seguiremos reduciendo el derecho a una simple técnica de aplicación del derecho a través de la subsunción (incorporación de un hecho en el supuesto de hecho del enunciado normativo) con menoscabo de la calidad de la función jurisdiccional y de la confianza que queremos ganar los abogados. Más grave aún, en detrimento del compromiso de los abogados de acortar las distancias entre el ser y el deber ser, incumpliendo la promesa de proteger el Estado social de derecho.

Precisamente, fusionar la enseñanza del derecho con el ejercicio de la profesión nos permite concluir, frente a la grave crisis de la administración de justicia, que una de sus principales causas recae en la formación que reciben funcionarios y litigantes. Somos los académicos quienes no hemos podido formar en competencias para el ejercicio de la profesión. Lo que enseñamos en las aulas no es pertinente socialmente. Nos centramos en los textos y olvidamos los contextos. No hemos consensuado una mínima idea de derecho acorde a la realidad. ¿El resultado? Abogados acusados de ser simples técnicos del derecho, autómatas, aplicadores de la ley bajo la sola lógica subsuntiva. No es culpa de ellos, sino de quienes asumieron la responsabilidad de su formación.

Han pasado desapercibidas para funcionarios y litigantes, las transformaciones de la teoría del derecho con el ingreso del estado social en temas fundamentales como la noción de norma, fuentes del derecho, ordenamiento, interpretación y argumentación. El conocimiento de la transición de la racionalidad a la razonabilidad, de la legalidad formal a la sustancial o material, representada en los principios jurídicos, el uso del test de proporcionalidad y de las directivas de la interpretación como in dubio pro homine o in dubio pro constitución, así como la importancia de la argumentación jurídica, se asume como un simple ejercicio de intelectualidad o como una tarea exclusiva de los constitucionalistas.

En conclusión, algunos de los conceptos más importantes para la práctica del derecho impartidos en los primeros años del proceso de formación profesional (norma jurídica, fuentes del derecho, ordenamiento, interpretación, argumentación) fueron enseñados bajo una idea de derecho ajena al modelo político de Estado social (se continuó con una enseñanza de la teoría del derecho del Estado liberal) o, simplemente, fueron olvidados, tal como ocurre con todo conocimiento que no se afianza con la práctica. Lo anterior, reduce el derecho a una técnica o a un simple ejercicio de actualización, que dificulta el fortalecimiento de competencias analíticas, críticas y propositivas.

Por lo anterior, nos hemos trazado como objetivos del Primer Curso de Teoría Jurídica para la práctica del derecho, los siguientes: a. Analizar de manera práctica los conceptos básicos de Teoría general del derecho que se consideran necesarios para el ejercicio de la profesión; b. Fortalecer una formación jurídica que permita responder a las exigencias que impone el contexto actual; c. Promover competencias teóricas, interpretativas y argumentativas para el mejor desempeño profesional.