LA DEFENSA DE COLOMBIA ANTE LA HAYA. ALGUNAS PRECISIONES Y OBJECIONES

LA DEFENSA DE COLOMBIA ANTE LA HAYA. ALGUNAS PRECISIONES  Y OBJECIONES

Por

Sergio Estrada Vélez[1]

Hace pocos días el equipo defensor de Colombia presentó las objeciones preliminares frente a la reclamación de Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya por el presunto incumplimiento a lo ordenado por la sentencia de noviembre 19 de 2012. Debemos presumir que los agentes están desarrollando la mejor estrategia jurídica, pero ello no nos releva del deber de realizar algunos breves comentarios, a modo de ejercicio académico y crítico, bajo el convencimiento que el disenso es el presupuesto básico para la búsqueda de lo mejor.

Inicialmente se debe resaltar, con suma extrañeza, la mención especial que el representante Carlos Gustavo Arrieta hizo en relación a los lamentables efectos políticos, sociales y humanitarios de la sentencia de la CIJ frente al pueblo étnico raizal, afirmando, por primera vez en este largo y complejo conflicto, la importancia del mar para dicho pueblo, resaltando su “relación simbiótica”. Si esa misma preocupación hubiese estado presente desde el inicio de la estrategia de defensa, seguramente el resultado hubiese sido distinto.

Dos son los principales argumentos esbozados por el equipo defensor de Colombia. El primero, está soportado en el artículo 56 del mismo Pacto de Bogotá que otorga a los países la posibilidad de denunciar dicho tratado, denuncia que sólo producirá efectos pasado un año de presentada la misma, sin que pueda tener efecto alguno frente asuntos iniciados antes de transmitido el aviso respectivo. Indica su texto:

ARTICULO LVI. El presente Tratado regirá indefinidamente, pero podrá ser denunciado mediante aviso anticipado de un año, transcurrido el cual cesará en sus efectos para el denunciante, quedando subsistente para los demás signatarios. La denuncia será dirigida a la Unión Panamericana, que la transmitirá a las otras Partes Contratantes.

La denuncia no tendrá efecto alguno sobre los procedimientos pendientes iniciados antes de transmitido el aviso respectivo. 

El segundo argumento hace referencia a la falta de competencia de la CIJ para el conocimiento del litigio planteado por Nicaragua, en atención a lo establecido en el texto del artículo 50 del Pacto de Bogotá en la medida que, según su texto, Nicaragua debió convocar a una reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores antes de acudir de nuevo a la Corte Internacional. Es su tenor literal:

“ARTICULO L. Si una de las Altas Partes Contratantes dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte Internacional de Justicia o un laudo arbitral, la otra u otras partes interesadas, antes de recurrir al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, promoverá una Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores a fin de que acuerde las medidas que convenga tomar para que se ejecute la decisión judicial o arbitral”.

Para una mejor comprensión de los argumentos, es necesario tener presente que el litigio surge de un conflicto limítrofe que fue resuelto por la vía jurisdiccional internacional en atención a que ambas partes se acogieron voluntariamente a un pacto de resolución pacífica de conflictos. La expedición de un fallo desfavorable a una de las partes motivó su retiro del Pacto de Bogotá con la consecuente afirmación que la decisión se acataba pero no se aplicaba[2].

Iniciemos el análisis de cada uno de los argumentos defensivos.

a.   Artículo 56 del Pacto de Bogotá.

Indica el equipo defensor, que la CIJ no es competente en atención a que la demanda de Nicaragua fue presentada después de la transmisión de la notificación de la denuncia del Pacto presentada por Colombia, indicando que hay una diferencia entre los procesos iniciados antes de la transmisión de la notificación y los procesos iniciados antes de la fecha en que el tratado dejó de estar en vigor para el Estado denunciante. Para la defensa, es necesario diferenciar esos dos momentos: la transmisión de la notificación de la denuncia del tratado y el cese de vigor del tratado.

Como la demanda de Nicaragua fue presentada un día antes al vencimiento del año que debe transcurrir para la pérdida de vigor del tratado para el Estado denunciante y no antes de la transmisión de la notificación de la denuncia, la CIJ no es competente. En otros términos, una cosa es la trasmisión de la notificación que se hace después de presentada la denuncia y otra la pérdida de vigor del tratado (pasado un año de la denuncia). De esta manera, se concluye, que los procedimientos iniciados con posterioridad a la transmisión de la notificación, se ven afectados por la denuncia.

Esa interpretación la realiza el equipo defensor con fundamento en el artículo 31 de la Convención de Viena Sobre Derecho de los Tratados que señala:

Interpretación de los tratados.

31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Puede existir otra interpretación distinta fundamentada en dos aspectos básicos que deben ser analizados siempre de la mano del contexto inicialmente expuesto: se trata de una denuncia de un tratado motivada por la expedición de una sentencia adversa a los intereses de una de las partes. El primero, parte precisamente de los principios de pacta sunt servanda y de buena fe establecidos en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre derechos de los tratados. De la misma manera en que los tratados se deben interpretar de buena fe, es necesario dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de los mismos. Surge la pregunta: ¿De qué manera se puede armonizar el deber de cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados y el de interpretar de buena fe sus cláusulas con el retiro del Pacto de Bogotá y la respuesta del Estado a la sentencia que indica que “se acta pero no se aplica”?

El segundo aspecto que se debe tener en cuenta en el estudio de la estrategia defensiva en relación al artículo 56, es que la discusión no recae, en mi opinión, en la fecha de presentación de la nueva denuncia (antes o después de la trasmisión de la notificación de la denuncia) sino en que si la misma expone un asunto nuevo o es resultado del incumplimiento de un conflicto ya resuelto. En términos más sencillos, la cuestión fundamental es si la demanda de Nicaragua constituye un proceso nuevo o es consecuencia de un proceso ya iniciado, esto es, una especie de incidente o denuncia por desacato.

Asumir la denuncia de Nicaragua como un asunto nuevo, cuando la realidad apunta a que se trata de una reclamación por incumplimiento de una sentencia, llevaría a afirmar que cada incumplimiento a una orden judicial debe dar lugar a un nuevo proceso. En términos simples, sería defender que el incumplimiento a una acción de tutela o a una sentencia en un proceso ordinario exige de su beneficiario una nueva presentación de la tutela o la instauración de una nueva acción ordinaria.

En conclusión, con fundamento en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que impone el cumplimiento a las obligaciones derivadas de los mismos de buena fe y en la naturaleza incidental de la reclamación, resulta débil afirmar como argumento de defensa la incompetencia de la CIJ por extemporaneidad de la reclamación. 

b.   Artículo 50 del Pacto de Bogotá. Recordemos el texto del artículo:

ARTICULO L. Si una de las Altas Partes Contratantes dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte Internacional de Justicia o un laudo arbitral, la otra u otras partes interesadas, antes de recurrir al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, promoverá una Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores a fin de que acuerde las medidas que convenga tomar para que se ejecute la decisión judicial o arbitral.

El equipo defensor señala que la CIJ no es competente en atención a que, según lo indica el artículo transcrito, el Pacto de Bogotá no le otorga autoridad a dicho organismo para revisar el cumplimiento de sus decisiones. A su vez, dice la defensa de Nicaragua que la Corte cuenta con una competencia inherente o, en términos de nuestra doctrina, una competencia implícita en atención a que temas relacionados con el cumplimiento o no de sus decisiones no puede ser un asunto ajeno al mismo órgano emisor de la decisión y menos se puede entender que la reclamación por incumplimiento de una sentencia ante el mismo juez que la profirió, es una vía excluida por la posibilidad de acudir a la reunión de consulta con los ministros de relaciones exteriores.

Ambas interpretaciones parecen razonables, pero es necesario diferenciar dos aspectos: la declaración judicial acerca del cumplimiento o no del fallo y el agotamiento de las vías diplomáticas dirigidas a acordar las medidas necesarias para el cumplimiento del mismo. En términos sencillos, se trata de distinguir, en relación al cumplimiento de los fallos, las vías judiciales de las vías administrativas. A un juez no se le puede exigir la ejecución de las medidas policivas necesarias para el cumplimiento del fallo, como tampoco a un inspector de policía se le puede pedir la declaración de las circunstancias configurativas de un posible incumplimiento a una decisión judicial.

El artículo exige un presupuesto necesario: que una de las partes “dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo”. En ese orden de ideas, puede tener bastante de sentido común acudir primero al juez que emitió la decisión para que declare, como intérprete original, el cumplimiento o no de las obligaciones derivadas del fallo para, seguidamente, acudir a las vías diplomáticas en las cuales se deben determinar las medidas para la ejecución del mismo.

En este punto no puede pasar de alto el grave efecto que pudo generar la afirmación del Jefe de Estado según la cual el fallo “se acata pero no se aplica” en atención a que es claro, según el artículo 27 de la Convención de Viena, que ninguna de las partes puede aducir normas de derecho interno para no dar aplicación a obligaciones derivadas de un tratado. Señala su texto:

“27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”

La pregunta lógica es la siguiente: ¿Se puede entender el artículo 101 de la C.P.[3] como la prohibición de que los límites del territorio nacional sean modificados por sentencias proferidas por un órgano jurisdiccional internacional en atención a que ello sólo puede tener lugar a través de laudos o tratados internacionales?

Es importante recordar que en sentencia C-269 de 2014, la Corte Constitucional colombiana le otorgó la razón al Jefe de Estado al disponer que de acuerdo al artículo 101 C.P. los límites del territorio deben ser establecidos por laudos o tratados internacionales, pero en la intervención ciudadana presentada en dicho trámite de constitucionalidad fui claro al señalar dos cosas: la primera, que el artículo 101 no contiene una prohibición sino una laguna constitucional en relación a la posibilidad de que se modifiquen los límites del territorio por sentencias de la jurisdicción internacional y, segunda, que la decisión del Jefe de Estado constituye una clara infracción al pacta sunt servanda y que en atención al desconocimiento de derechos humanos del pueblo étnico, era necesario abandonar el “se acata pero no se aplica” y adoptar la hipótesis “es imposible acatar en respeto a normas de ius cogens”. Lastimosamente, para probar esa tesis solicité en ese mismo trámite la práctica de audiencias públicas en las que se escucharía al pueblo étnico pero la Corte Constitucional no las decretó. Ahora, es el mismo Estado quien reconoce tardíamente la grave afectación de los derechos humanos del pueblo étnico raizal.

A modo de conclusión, la diferenciación entre las funciones jurisdiccionales y las diplomáticas en relación al cumplimiento o no de un fallo, resulta fundamental al momento de determinar la competencia de la CIJ frente a la reclamación por el incumplimiento a una sentencia. Es más, se podría configurar como un paso necesario y previo, así no lo indique el Pacto de Bogotá, a la solicitud de Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.

De acuerdo al breve estudio de las dos razones que sirven de principal argumento de defensa frente a la reclamación de Nicaragua por el incumplimiento del fallo de la CIJ, es posible concluir que las interpretaciones a los artículos 50 y 56 del Pacto de Bogotá permiten otros sentidos que se pueden estimar más razonables que el pretendido por el equipo defensor y ponen en evidencia un grave error: la estrategia de Colombia durante todo el conflicto estuvo lejos de ser el resultado de una seria y consensuada  política de defensa diseñada a largo plazo.

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[1] Presidente del Centro de Estudios Constitucionales de Medellín

[2] Revista Semana edición 1637, 16 al 23 de septiembre, p. 26-32. Imposible dejar de interrogar acerca de si fue esa la mejor reacción de un Estado ante un fallo adverso. No se debe olvidar que una regla fundamental para el mantenimiento de todo Estado de derecho es el deber de respeto por todas las decisiones jurisdiccionales adoptadas tanto en el orden interno como en el orden internacional.

[3] Se transcribe lo pertinente: “Art. 101. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación.

Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República”.