POLÍTICA CONTRA DERECHOS FUNDAMENTALES. A propósito de la adopción como derecho fundamental de los niños a tener una familia.

Propongo un ejercicio: Si preguntamos a un lector de ideología liberal si acepta o no que el derecho a la vida (Art. 11 C.P.) es fundamental ¿su respuesta diferirá de la de otro lector conservador, de izquierda, de centro, de centro izquierda, centro derecha, de arriba o de abajo? Si la misma pregunta la formulo frente al derecho a la intimidad (art. 15), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.), a la libertad de conciencia (art. 18 C.P.), la libertad de expresión de opinión e información (art. 20 C.P.), a la libertad de cultos (art. 19 C.P.), a tener una familia (Art. 44 C.P.) etc., ¿la respuesta será distinta? Creo que todos podemos –debemos- coincidir, al margen de nuestra posición política, en que son derechos fundamentales. La razón se soporta, entre otros argumentos, en uno simple y evidente: están reconocidos como tales por la Constitución Política. La discusión acerca de sus límites es otro tema.

Significa lo anterior que el Estado social y constitucional de derecho ofrece a toda persona unos derechos fundamentales que sirven de límites al ejercicio de poder y, al mismo tiempo, de garantías individuales frente a la arbitrariedad. Esos derechos limitan toda deliberación o transacción política, en la medida que representan la esencia de un sistema democrático en el que se busca el fortalecimiento de la separación de poderes y la primacía constitucional.  Se infiere, en ese mismo orden de ideas la obligación, a cargo de cada uno de los actores sociales, de sumar esfuerzos para la protección de los derechos fundamentales. Si estamos de acuerdo en ello, se debe afirmar que los espacios para la libertad de autodeterminación ideológica se disminuyen cuanto más se aproxima el individuo a la esfera de protección irradiada por los derechos fundamentales. En otros términos, mi libertad de opinión disminuye en la medida que con ella pueda afectar un derecho fundamental.

Si los derechos fundamentales son inherentes a la persona (de allí que se afirme su carácter universal), esto es, que nacen con ella y, en ocasiones, están antes de su nacimiento, no se puede promover, en nombre de la libertad de pensamiento y de un pluralismo ideológico, postulados que representen la negación de alguno de esos derechos. Así, los derechos fundamentales se erigen en un coto para el ejercicio de la libertad de culto y de pensamiento. Empero, hay derechos fundamentales marcadamente relacionales como la igualdad, donde la mayor libertad de configuración política resulta inevitable en la medida que exige una atenta valoración de las condiciones sociales y personales en las que se encuentran los sujetos sometidos a comparación para determinar si hay o no infracción a dicho derecho. Esto es, el estudio de la igualdad debe responder a preguntas como ¿igualdad entre quienes?, ¿igualdad en qué? Y, finalmente, ¿Igualdad con base en qué criterio? (Sent. Corte Constitucional  C-022 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz)

Un ejemplo claro de lo anterior se encuentra en un tema rodeado de innecesaria complejidad: la adopción. Su ideologización se ha convertido en obstáculo para el reconocimiento de un derecho fundamental: el derecho de los niños a tener una familia (art. 44 C.P.), el que, por mandato de la misma Constitución Política, es prevalente sobre el derecho de los demás. Explico. Si la adopción se observa como un derecho de las parejas del mismo sexo en ejercicio del principio de igualdad (recordemos que los principios son fundamento de derechos fundamentales), mayor será el empleo de argumentos políticos o religiosos que, de manera falaz, pueden llevar a determinar que no hay condiciones para el reconocimiento de la igualdad. La determinación de la igualdad frente a qué y con base en qué criterio, se condiciona a juicios morales o políticos. Lo anterior conduce a una afirmación simplista e irresponsable: no es lo mismo para el niño tener padres heterosexuales que homosexuales.

Pero si la adopción se asume “principalmente y por excelencia” (Art. 61 Ley 1098 de 2006) como la más importante  medida de protección, un medio para hacer efectivo el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia, establecido en la Constitución Política en el artículo 44, que, además, es un derecho prevalente sobre el derecho de los demás, que está amparado por tratados internacionales que forman parte del Bloque de constitucionalidad[1], la discrecionalidad política se reduce en la medida que, indefectiblemente, se está discutiendo el contenido de un derecho fundamental.

La diferencia entre una discusión política y jurídica y sus delicadas repercusiones en relación a la protección eficaz de un derecho fundamental, se hace evidente en las dos acciones de inconstitucionalidad presentadas en contra de algunas normas del régimen de adopción de la Ley 1098 de 2006 y del artículo primero de la Ley 54 de 1990. La primera, instaurada por el abogado Diego Prada y radicada bajo el expediente D-10315, se centra en la vulneración del principio de igualdad de las parejas del mismo sexo; la segunda, de radicado D-10371, presentada en mi condición de Director de la Clínica Jurídica en Teoría del Derecho, con el importante apoyo de valiosos y valerosos estudiantes[2], se enfoca en el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia. 

En atención a la importancia de los argumentos expuestos en ambas acciones, a la necesidad de su discusión conjunta para la construcción de una cosa juzgada material y absoluta, a que ambos expedientes tenían proyecto de fallo y a razones de economía procesal, solicité en dos oportunidades al Honorable Magistrado sustanciador la acumulación de los procesos, peticiones denegadas en aplicación del artículo 47 del reglamento interno de la Corte Constitucional que señala que solo pueden acumularse aquellos procesos que hayan sido incluidos en el respectivo programa mensual de trabajo. Finalmente, instauré antes de la decisión en Sala Plena, una petición de excepción de inconstitucionalidad, aún sin resolver, con el objeto de que se inaplicara ese artículo 47 teniendo en cuenta que, en el caso concreto, se viola el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (art. 228 C.P.) y el acceso eficaz a la administración de justicia.

La realidad actual es preocupante. Es de público conocimiento que la Corte Constitucional no solo no tuvo en cuenta los argumentos de la segunda acción en la medida que no se acumularon los expedientes sino que designó un conjuez que dará su voto con fundamento en la discusión propuesta por el accionante: el derecho de las parejas del mismo sexo a la igualdad y no desde el derecho fundamental de los niños a tener una familia.

En conclusión, podríamos afirmar que:

A.      Hay que desideologizar la discusión referida a la protección del derecho fundamental de los niños a tener una familia. Es, claramente y por mandato de la misma constitución y de tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, un derecho fundamental que se debe proteger sin consideración del sexo de los padres. Siendo más concretos, hay que deshomosexualizar la discusión referida a la protección de ese derecho fundamental.

B.      La responsabilidad por la lamentable ideologización de un tema referido al ejercicio y protección de un derecho fundamental, cuyo contenido trasciende a cualquier posición religiosa o política, recae en diversos actores sociales: a. En la academia, por su silencio complicente. Sin duda las facultades de derecho están lejos de ser verdaderos centros de pensamiento, reflexión social y proposición de soluciones; b. En algún sector de la misma comunidad LGTBI, en la medida que se ha centrado en la defensa de una de las caras de la moneda. Ha buscado hacer de la adopción y del derecho de los niños a tener una familia una bandera política para lograr la igualdad en relación a las parejas heterosexuales, sin atender, con el mismo ímpetu y vehemencia, la otra cara: el derecho fundamental de los niños a tener una familia; c. En la Iglesia católica, en la medida que su discurso de amor por el prójimo y, especialmente, por los niños, lo matiza o excepciona por razones de género; d. En los medios de comunicación, en la medida que un claro periodismo ligth que raya con el amarillismo, despreocupado por consultar las fuentes y confrontar las mismas, ha presentado a la opinión pública la información referida a la adopción haciendo énfasis en los  derechos de las parejas del mismo sexo.  

C.      Resulta extraña la politización que ha sufrido el debate referido a la protección de un derecho fundamental. Lamentable que sea la misma Corte Constitucional, encargada de velar por la protección de los derechos fundamentales, el órgano que dé ejemplo de la negación de un derecho fundamental con fundamento en razones prevalentemente ideológicas.

D.      Finalmente, el tema de la adopción termina siendo muestra evidente de nuestra precaria cultura constitucional ¿Es con ella misma con la que se pretende asumir la defensa de las instituciones y de los derechos fundamentales? ¿Es con ella con la que pretendemos construir una sociedad para el post conflicto? Solo falta que algunos de nuestros jueces y magistrados, en un ejercicio de aparente administración de justicia, en tanto reducen el derecho a la política, asuman como propias aquellas memorables palabras “¡Aquí defendiendo la democracia, maestro!”[3].

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[1] El Art. 2º. Convención sobre los derechos del niño adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991 señala: 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. (subrayas ajenas al texto). 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares” (subrayas ajenas al texto).

[2] Son ellos: Karen Ramírez Arcila, Allan David Rodríguez Aristizábal, Carlos Andrés López Pineda, Alejandro Sánchez Hincapié, Eliana Arango Restrepo, Daniel Bermúdez Herrera, Juan Pablo Morales Calle, Juan José Arango Ruíz, Daniel Felipe Valencia Vásquez, Angie Katherine Valdés Arroyave, Alejandra Hincapié Montoya, Camila Andrea Mazo Mejía.

[3] Palabras del Coronel Luis Alfonso Plazas Vega durante el holocausto de la toma del Palacio de Justicia por parte del grupo subversivo M-19 y la retoma por parte de las Fuerzas Militares, el día seis de noviembre de 1985.