Reflexiones acerca del Derecho y la Teoría del Derecho que necesita Colombia
Se podría afirmar que el blog es la expresión de la voz de la conciencia de quien no puede expresar lo que la formalidad anula. Escritos con límites de páginas, poco “científicos”, ceñidos a reglas de citación, condicionados a los prejuicios de los jurados más que a las mejores intenciones de corrección y construcción académica, son, entre otros, motivos que justifican el uso de este medio de opinión. Lo que es la revista científica al teórico, es el blog a la persona que está tras él.
La expresión inmediata y libre de su particular punto de vista frente a temas de actualidad o trascendencia social –o en relación a cualquier tema-, permite afirmar que el blog es el confesionario de las más íntimas convicciones de quien asume la responsabilidad de alimentarlo. Es esa precisamente una de sus virtudes: permitir expresar lo que no alcanza a ser catalogado como de interés académico. Por eso advertimos desde ahora al paciente lector acerca de la posibilidad de que pierda su tiempo al leer lo que acá se escriba.
Quienes estamos convencidos del poder de la palabra, quienes vemos en ella la principal herramienta de persuasión y generación de consensos, de fortalecimiento de la democracia, principal condición para el respeto y reconocimiento del otro, el blog se constituye en el diván que permite la reflexión constante, la autocrítica y el desahogo, con la pretensión de que esta voz se sume a las cientos de voces de inconformidad y simultáneamente ellas ayuden a direccionar por mejor camino al responsable de este espacio.
La libertad de pensamiento conjugada con la liberalidad de estilo, son dos aspectos que hacen de esta TIC (Tecnología de la Información y la Comunicación), una de las más útiles herramientas pedagógicas y de opinión. La neutralidad que impone el aula de clases (por simple respeto a la diversidad de pensamiento de los discentes), y la formalidad que subyace al pretendido rigor científico exigido a los artículos de publicaciones seriadas, no son los mejores aliados de la más importante de las libertades individuales: la libertad de opinión.
El cumplimiento de una actividad de clase de maestría es la excusa formal para iniciar lo que se ha querido tener, pero se ha debido temer: un medio de expresión de las más íntimas reflexiones de alguien que en razón del albur asumió la compleja labor de conocer y enseñar algo de teoría jurídica, principialística, derecho constitucional, interpretación y argumentación, pero que se ha visto en la labor de ahogar expresiones que podrían contaminar cierto purismo teórico aún deseado por quienes parecen vivir en sociedades ajenas a la nuestra. Ello nunca significará que se posee la mejor óptica para hablar de lo que ocurre en nuestra compleja e intolerante sociedad.
Estas primeras líneas coinciden con el inicio de la llamada semana Mayor o Semana Santa, que, según mis leves recuerdos, es una época de reflexión y refrendación del compromiso con los principios cristianos reflejados en los doce mandamientos, en especial, el que ordena “Amarás a tu prójimo como a ti mismo” (Mateo 19, 16-21), ello a pesar de la convocatoria que hizo la Iglesia católica[1] a rechazar la adopción a favor de las parejas del mismo sexo o, según la óptica, a rechazar la adopción en favor de los menores como medio para acceder a su derecho fundamental a tener una familia ordenado por el artículo 44 de nuestra Constitución Política[2]. ¿Qué tiene que ver ello con la teoría del derecho? En apariencia nada, pero en realidad, la relación es íntima.
Una visión exclusivamente moral frente a determinados problemas de interés social es, sin duda, tan perniciosa como una visión de esa realidad bajo un único criterio de conveniencia social o de afán por dar cumplimiento a la legalidad. La historia ha sido, como siempre, sabia al demostrar que el principal obstáculo para el conocimiento del derecho está representado por la asunción de perspectivas unidireccionales frente al amplio mundo del derecho.
Esta es la pregunta con la que deseamos dar inicio a este blog: ¿qué es, para nosotros, el derecho? ¿Lo que es justo, conveniente para una sociedad o lo que dice la ley? Carecemos sin duda de todos los elementos requeridos para dar respuesta a la misma, pero sí tenemos claras las herramientas necesarias para asumir la tarea de definir el derecho, que se reducen a algo tan simple como la fórmula de un recetario: de todo un poco, esto es, un poco de valores, otro tanto de conveniencia y una pizca de norma jurídica. Finalmente, lo que importa es la mística con la que se combinen esos ingredientes.
Entre los imborrables recuerdos de pregrado en mi querida Universidad de Antioquia, desarchivo la concepción de derecho y de teoría del derecho que fue aprendida y de lo difícil que ha sido desaprenderla: conjunto de normas que regulan la conducta humana creadas por un órgano del Estado y cuyo incumplimiento puede derivar en la imposición por la fuerza del deber ser exigido por esa norma. A ella se sumó la actitud, se indicaba, simplemente descriptiva que debe asumir quien desee conocer de derecho a margen de la pertinencia de esa noción en relación a la realidad social y de toda pretensión por dirigir esa noción de derecho a los fines propuestos como la justicia, la seguridad, la paz, etc. Estas eran las dos claves para ser un buen teórico del derecho: describir lo que dice el papel, al margen de lo que existe en la realidad social o en el mundo ideal.
La solución a problemas referidos a la creación, interpretación y aplicación del derecho, exige una elección previa de la específica noción de derecho que se va a asumir, y, si bien ella debe ser libre, también debe ser responsable. Forma parte de la libertad individual elegir aquello que se estime justo, conveniente o legal, pero esa libertad implica, como todo derecho, un deber correlativo representado en el esfuerzo por armonizar en un solo instante lo que es legal con lo justo y lo conveniente.
No es solo hablar de la vinculación del hecho con el valor o la norma, también conocida como tridimensionalidad del derecho, sino algo más: implica un proceso de formación, sin duda más complejo, en la medida que una actitud descriptivista frente a lo que es el derecho, se debe complementar con el estudio de la realidad que el derecho regula y con lo que el derecho desea alcanzar en esa realidad. No es nada distinto que la búsqueda de una formación que represente la unión de la dogmática jurídica con la axiología jurídica y la sociología jurídica. Veámoslo de manera gráfica:
A esta imagen es posible adicionar otros dos niveles de la tridimensionalidad: el primero, en relación a los principales componentes de las constituciones modernas: directrices, valores y principios; el segundo, a partir de una perspectiva metodológica o de la argumentación jurídica que sugiere una argumentación en tres niveles: pragmática (política), material o justificativa (axiológica) y lógica (jurídica).
No hay nada nuevo bajo el sol, solo que la necesidad creciente por hacer del derecho una herramienta al servicio de la persona y de la sociedad impone cambios en la forma de estudiar y enseñar la teoría jurídica. El deterioro medioambiental, la necesidad creciente por amparar los denominados derechos económicos y sociales, la creciente globalización a través del derecho económico y del derecho penal, la necesidad de proteger la democracia a partir del respeto por el pluralismo y las libertades políticas son, entre otras, condiciones que, sumadas a la disminución en los pensum de las carreras de derecho de espacios dedicados a la deliberación política y sociológica, imponen una enseñanza del derecho que debe ir más allá de la simple descripción, para acoger reflexiones referidas a la realidad social y al deber ser moral, una enseñanza del derecho que debe procurar por una dialéctica entre la filosofía política, la dogmática jurídica y la axiología jurídica.
Son múltiples las voces que invitan a unir al estudio del derecho aspectos morales y políticos[3], pero sin duda uno de los ejemplos está en uno de los textos más breves, simples y profundos que se pueda encontrar en la filosofía jurídica: Cinco minutos de filosofía del derecho de Gustav Radbruch, en cuyo cuarto minuto expresa:
“El bien común es, en verdad, junto a la justicia, una finalidad del derecho. Cierto es que también la ley como tal, aún la peor, tiene siempre un valor, el valor de asegurar el derecho frente a la duda. Ciertamente que la imperfección humana no permite unir siempre armónicamente en la ley los tres valores del derecho: bien común, seguridad jurídica y justicia y solo puede sopesar si otorga validez a las leyes malas y perjudiciales y a las normas injustas a nombre de la seguridad jurídica o negarles la validez en virtud de su carácter injusto y perjudicial para la comunidad. Pero en la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico”. Relativismo y derecho. Trad. Luis Villar Borda, Bogotá: Temis, 1.992, p. 73.
En la actualidad, ese mismo llamado al estudio del derecho más allá de la dogmática jurídica del siglo XIX, lo hace Ferrajoli cuando se refiere a la teoría del derecho en el paradigma constitucional:
“La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional. Y la ciencia jurídica ha dejado de ser, supuesto que lo hubiera sido alguna vez, simple descripción, para ser crítica y proyección de su propio objeto: crítica del derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución; reinterpretación del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aquélla, análisis de las antinomia s y de las lagunas; elaboración y proyección de las garantías todavía inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas constitucionales” Derechos y Garantías. Trad. Perfecto Andrés Ibañez y Andrea Greppi. 2ª ed. Madrid: Trotta. 2001. p. 68.
En otro de sus más recientes textos señala:
“La teoría del derecho, y en especial de estado constitucional de derecho, con las divergencia que comporta entre principios ético-políticos, principios de derecho y práctica jurídica, puede postularse como el lugar en el que es posible recomponer las diferentes fracturas disciplinarias (entre ciencia del derecho, sociología y filosofía) que han marcado la historia de la cultura jurídica moderna. Y puede convertirse, asimismo, en terreno de encuentro de las diferentes aproximaciones al estudio del derecho, a las que ofrece un aparato conceptual en gran parte común e indispensable para su realizar su función crítica, además de explicativa: del doble punto de vista jurídico interno, propio de las disciplinas dogmáticas positivas, del punto de vista empírico externo, propio de la sociología del derecho, y del punto de vista axiológico externo, propio de la filosofía política, cada uno de ellos ligados a diferentes interpretaciones semánticas de la teoría”. La teoría del derecho en el sistema de los saberes jurídicos En: La teoría del derecho en el paradigma constitucional. Madrid: Fundación coloquio jurídico europeo, 2008, p. 66,67.
Es la realidad el mejor argumento de autoridad para fijar criterios de pertinencia de la teoría del derecho que se enseña. No por obvio se debe dejar de resaltar, que no es lo mismo hablar de teoría del derecho en el contexto mejicano, argentino, europeo o colombiano. No hay temor en afirmar que la agreste realidad colombiana, sometida a un conflicto armado único en América, con una sociedad que evidencia profundas divergencias económico-sociales, con un interminable problema de comercio ilícito de estupefacientes que incita al dinero fácil, con preocupantes e innegables índices de violación a los derechos humanos, exige una teoría del derecho más perfilada y aguda que la que se puede construir en sociedades que no poseen esos problemas, con miras a la formación de abogados con ojos más atentos en la persona que en el texto de la norma, conscientes de la responsabilidad en la solución de problemas sociales o en la agudización de la miseria humana.
Un claro ejemplo que ilustra lo anterior se observa en un clásico el cine colombiano de 1993: La Estrategia del Caracol[4], historia que describe, en palabras de uno de sus protagonistas, “la injusticia de la justicia”. Narra los hechos que rodean la orden de desalojo de un inquilinato y los recursos de sus habitantes para prolongar la estancia en el inmueble[5]. Esa película, que ahora comprendo más, evidencia las distancias entre el derecho y la realidad social, la importancia de escuchar a la persona antes de acudir al texto de la ley, así como la responsabilidad social del abogado.
Deseamos que el lector nos ayude a describir las condiciones que debe reunir la formación de nuestros estudiantes de derecho, futuros abogados en una sociedad como la nuestra, como ninguna otra.
Terminamos así con unos interminables puntos suspensivos…
[2] Art. 44.- Son derechos fundamentales de los niños: …tener una familia y no ser separados de ella…”.
[3] Acerca de la importancia de un enfoque tridimensional del derecho para una integral comprensión del fenómeno jurídico, así como la necesidad de superar las fricciones iusnaturalismo-iuspositivismo, se puede leer: ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997, p.19-26. VIGO, Rodolfo Luis. Interpretación Constitucional, 2ª ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2004, pp. 45-60; AARNIO, Aulis. Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, 2ª ed. Trad. Pablo Larrañaga. Biblioteca de ética, filosofía del derecho y Política, México: Fontamara, 2000, p. 79; ROBLES, Gregorio. Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Debate, 1988, p. 137; NINO, Carlos. Derecho, Moral y Política. Barcelona: Ariel, 1994, p. 11, 41,137, 147, 158; KRIELE, Martín. Introducción a la teoría del Estado. Trad. Eugenio Bulygin. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 37-39; PECES-BARBA, Gregorio. Derecho y derechos fundamentales….Op. cit, p. 279; CHAÏM, Perelman. La lógica jurídica y la nueva retórica. Trad. Luis Díez-Picazo. Madrid: Civitas, 1979. p. 180, 181; ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trad Marina Gascón Abellán. 2ª ed. Madrid, Trotta, 1997, p. 122. En Colombia debemos resaltar la obra del profesor Mauricio Plazas Vega. Del realismo al trialismo jurídico. Reflexiones sobre el contenido del derecho, la formación de los juristas y el activismo judicial” 2ª ed. Bogotá: Temis. 2009.
[5] Película, es necesario recordarlo, dedicada a Sylvia Duzán, asesinada por paramilitares en desarrollo de su actividad periodística.
Comentarios
PROFESOR SERGIO, PERMITAME EN UN MARCO UN POCO MAS DISTANCIADO DE SUS CONOCIMIENTOS Y EL DE SUS ESTUDIANTES, FELICITARLO POR ESTAS REFLEXIONES, NO SOY DE PRONTO LA PERSONA CON IDÓNEA PARA REFUTARLE EN ALGO, PERO CREO QUE SI TUVIERA LAS FACULTADES, TAMBIÉN LO FELICITARA. Son sus conocimientos tan interesantes para sus estudiantes que a una persona como yo muy alejada de la ciencia del derecho lo invitan a examinar estos materiales. UN ABRAZO DESDE CARTAGENA...
merodeando por ese muendo no real se encuentra uno con esto !, que tristeza que en un país como Colombia que presenta tantas falencias en muchisimos sentidos tengamos que ver esto, que los medios de comunicación no provean de informacion veraz, completa y clara , que los padres de la patria nos muestres solo superfluamente lo que creen que nos calma el hambre de cambio, que se de esto en este pais tan necesitado de una pertenencia patria, que esta sea la realidad social, que no haya un compromiso de parte nuestra, que seamos tan proceres de ignorancia hasta llegar al punto de ser tan dejaos con lo nuestro con lo que nos afecta y nos beneficia, que este pais tenga que soportar esto , no es justo !vamos bien Colombia , vamos muy bien !!! tenemos que empezar a pensar activamente a preocuparnos por nosotros mismos, dejemos de ver el pais con ese sentido de paternalismo arraigado para solucionarnos todo,y miremoslo como un campo de acción para mejoralo !!!El pais somos nosotros...
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